La hipotética reforma del art. 43 de la Constitución Española (CE), para incorporar el derecho al aborto en el texto, supondría constitucionalizar un derecho que no se incluyó como tal en el pacto constituyente de la Transición. A pesar de que ya entonces se debatía intensamente sobre la cuestión. En aquel momento, no parecía concurrir el consenso necesario, o el interés suficiente, en constitucionalizar la vindicación feminista de que cada mujer pudiera tomar decisiones autónomas y libres sobre su cuerpo gestante, así como sobre el proyecto vital que supone la maternidad.
 
Hoy, a pesar del intenso trabajo realizado por el movimiento feminista durante cinco décadas, tampoco sabemos si existe el consenso social necesario para elevar a rango constitucional la libertad de interrumpir un embarazo —quizá hubiera debido empezarse despejando esa incógnita—. En cambio, el legislador y la jurisprudencia han diseñado un marco jurídico sumamente garantista de un derecho que, hasta la fecha, es de mera configuración legal.
La situación del aborto en la ley
Esa situación jurídicamente favorable se ha instrumentalizado mediante la propuesta de una reforma tan necesaria como inidónea en los términos planteados. La voluntad declarada del Gobierno, al plantear la revisión del art. 43 CE, es reforzar el derecho para evitar eventuales y futuros recortes del mismo, en escenario de cambio de las mayorías parlamentarias o de modificación del criterio interpretativo en el seno del Tribunal Constitucional. Es una reforma pensada, o al menos así se está presentando, para defender el estándar alcanzado con la definición jurídica actual del derecho al aborto. Es, sobre el papel, una reforma defensiva frente al retroceso.
 
Pero conviene observar este planteamiento de una forma crítica, tanto desde una perspectiva técnico-jurídica, como desde el enfoque político. Las reformas constitucionales «defensivas», como esta, pueden resultar profundamente problemáticas en el medio plazo y, en el caso del sistema constitucional español, estaríamos ante la primera reforma de este tipo.

La configuración jurídica de la interrupción voluntaria del embarazo (IVE), se sustenta en una triple estructura: i) la Ley Orgánica 1/2023, de 28 de febrero, que modificó la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, disposiciones ambas en que se reconoce que es necesario garantizar los derechos fundamentales en el ámbito de la salud sexual y reproductiva (art. 1), vinculando el aborto al derecho al libre desarrollo de la personalidad, a la vida, a la integridad física y moral, a la intimidad, a la libertad ideológica y a la no discriminación (art. 12); ii) la STC 44/2023, que afirma, de manera inequívoca que la «decisión de la mujer de interrumpir su embarazo se encuentra amparada en el art. 10.1 CE, que consagra ‘la dignidad de la persona’ y el ‘libre desarrollo de la personalidad’ y en el art. 15 CE, que garantiza el derecho fundamental a la integridad física y moral»; iii) y, por último, las disposiciones autonómicas que, con distinto rango, organizan y articulan la prestación del servicio público sanitario vinculado a la interrupción voluntaria del embarazo. 

«Del marco actual no se puede derivar que el derecho a la IVE sea un derecho fundamental, o un derecho constitucionalizado»

De este marco no se puede derivar que el derecho a la IVE sea un derecho fundamental, o un derecho constitucionalizado. Es un derecho de configuración legal, porque no está recogido de forma expresa en el texto de la Constitución, que el legislador ha desarrollado de forma amplia y garantista y que el intérprete de la Constitución, en una sentencia no unánime, ha vinculado a un derecho fundamental (la integridad física y moral) y a un principio constitucional básico como es la dignidad humana. Pero ambos estándares pueden ser modificados pro futuro por un legislador o un intérprete distintos. De hecho, se viene comprobando que la tercera pata del trípode jurídico cojea porque no todas las administraciones sanitarias autonómicas garantizan de forma idónea, igualitaria y en el sistema público el acceso a la IVE. La cita de la STC 78/2023 y el informe del Ministerio de Igualdad sobre «El aborto en España: barreras y retos para garantizar el derecho a la interrupción voluntaria del embarazo«, dan buena cuenta de ello. 

El trasfondo de la reforma planteada
Ahora bien, ¿la mejor respuesta para el cumplimiento de los estándares ya existentes y para su consolidación es una reforma constitucional como la propuesta? La respuesta es claramente negativa. Cualquier opción que no pase por constitucionalizar el derecho al aborto como un derecho fundamental autónomo, o como un derecho fundamental vinculado a otro de los ya reconocidos en el Título I, Capítulo II, Sección 1ª de la Constitución, no conseguirá el objetivo de consolidación de estándares que dice pretender esta reforma. 

El art. 43 CE no es un derecho fundamental. El constituyente de 1978 clasificó los derechos de las personas en tres grupos, con diferentes niveles de protección, y derivó los de contenido prestacional a un capítulo reservado a lo que denominó «principios rectores de la política social y económica». El derecho a la salud del art. 43 CE está en este grupo. Y ahí se vincularía el derecho a la salud sexual y reproductiva y la opción por la IVE, según la propuesta del Gobierno. 

Esto significa que, para que actúe como un verdadero derecho —es decir, que sea directamente aplicable y se pueda invocar ante los tribunales—, es necesario que el legislador lo desarrolle. Significa también que, cuando el legislador haga eso, no está obligado a respetar un contenido mínimo recogido en la Constitución, sino que tiene un amplio margen regulatorio.

Además, a diferencia de, por ejemplo, el derecho a la libertad ideológica y religiosa —que daría cobertura a la objeción de conciencia—, no quedaría incorporado a un sistema de protección jurisdiccional preferente y sumario: el recurso de amparo. Supone también que, cuando el legislador quiera desarrollarlo, no necesita de la mayoría absoluta en las Cámaras, porque los principios rectores, que deben «informar» la legislación y la jurisprudencia, pueden ser desarrollados por mayoría simple. Aunque quizá esta última conclusión admita matices técnicos, porque la penalización del aborto en supuestos hoy permitidos exigiría reformas penales que sí precisan de ley orgánica y porque la modificación de una ley orgánica —que es la existente en la actualidad— requeriría de una de la misma naturaleza. Lo relevante es que la ubicación del derecho al aborto entre los principios rectores lo situaría en una esfera de protección constitucional muy débil. Se constitucionalizaría, cierto, con el valor simbólico que ello tiene, pero en un espacio constitucional menor. 

¿Cuáles son las potenciales consecuencias?
¿Perderíamos con ello el estándar alcanzado? No inmediatamente y no necesariamente. Dependería, como sucede ahora, del futuro legislador y del futuro intérprete. Pero estos se verían muy poco limitados por un hipotético futuro principio rector al aborto. ¿Conjuraríamos el peligro de futuros retrocesos? Evidentemente no.

«La pretensión de definir el derecho al aborto como derecho fundamental choca con la extrema dificultad de la reforma constitucional de esta sección del Título I de la Constitución»

Ciertamente, la pretensión de definir el derecho al aborto como derecho fundamental choca con la extrema dificultad de la reforma constitucional de esta sección del Título I de la Constitución, regida por el art. 168 CE. Por eso la propuesta se ha presentado como una propuesta «posibilista»: «tocar» el art. 43 CE remite al procedimiento de revisión del art. 167 CE, que exige mayorías ultrareforzadas, pero no la disolución de las Cámaras para que las nuevas confirmen la reforma, ni un referéndum al final del proceso. Pero ¿qué posibilidades tiene de prosperar una revisión constitucional que necesita del grupo parlamentario mayoritario de la oposición y que se ha presentado como reforma «defensiva» frente al sector ideológico en que se ubicaría ese grupo?

Seguramente muy pocas. Y la opción elegida ha perturbado un debate que debería haberse situado en el plano de la construcción de un consenso político sobre qué queremos hacer con el derecho a la IVE, no qué podemos hacer con él.