Paulo Sá e Cunha rejeita esta visão “clássica” dos tribunais: “A legítima defesa, no Código Penal, não está sujeita a critérios de proporcionalidade entre o bem jurídico defendido e o bem jurídico lesado”. Para o advogado, o limite reside no “limite ético ou social da legítima defesa”, exemplificado com “o dono de um pomar que dispara uns tiros de caçadeira sobre uma criança que lhe está a roubar fruta”.
Outra hipótese possível, para o mesmo especialista, é que seja decretada pelo tribunal a completa “exclusão de ilicitude” (ou responsabilidade) do condutor assaltado. Para que isso acontecesse, seria necessário que se verificassem, além da legitima defesa, outras cinco situações:
- A agressão de interesses juridicamente protegidos;
- A atualidade da agressão;
- A ilicitude da agressão;
- A necessidade da defesa;
- A necessidade do meio.
A definição de “atualidade” gera uma das maiores controvérsias técnicas entre juristas. Paulo Sá e Cunha assume a sua posição: “Há quem entenda, e eu por acaso estou nesta linha de pensamento, que nos crimes contra a propriedade, como é o caso do roubo ou do furto, a agressão só deixa de ser atual quando o autor do roubo tem a posse pacífica da coisa que roubou.” Em consequência, se ocorrer uma “perseguição que é imediatamente a seguir” ao “desapossamento da coisa” (o instante em que o bem — um relógio ou um fio, por exemplo — é roubado ao dono), “ainda se pode falar em atualidade da agressão” e considerar que “se verifica uma situação de legítima defesa”.
Para evitar confusões concetuais, Paulo Sá e Cunha distingue a legítima defesa de duas outras figuras:
- Desforço: se os assaltantes não tivessem conseguido roubar nada, mas o proprietário os perseguisse para os abalroar, “já não haveria legítima defesa”. O “desforço é quando alguém que está numa situação de legítima defesa, a seguir, para se vingar do criminoso, atua em excesso. Aí já não há desculpa e não há sequer legítima defesa, porque é um ferimento em que não podemos falar em agressão atual nessa situação”.
- Ação direta: se a vítima encontrasse o assaltante dias mais tarde com o seu relógio, matá-lo seria crime. Porém, “podia dar dois ou três socos para tirar o relógio, porque aí passava a haver ação direta, que é outra coisa, só que com outros pressupostos completamente diferentes dos da legítima defesa”.
Paulo Sá e Cunha vai mais longe: os “cidadãos honestos” pagam os seus impostos esperando proteção, mas “quando o Estado não nos protege, a legítima defesa é exatamente uma forma de autotutela, de todas as pessoas poderem, pelos seus próprios meios, defender o seu património, a sua vida, os seus familiares, numa situação em que o Estado falhou”. Embora se reconheça que “ninguém pode fazer justiça pelas suas próprias mãos”, o advogado defende que, “quando alguém é agredido, pode-se defender da agressão. Não é obrigado a suportar a agressão”, alertando que “se se começa a restringir a legítima defesa, qualquer dia estamos sujeitos a que nos façam tudo e não possamos reagir”.
No centro do debate está um conceito chave: a intenção. Embora difícil de provar, como defendem Saragoça da Matta e Sá e Cunha, este é um elemento central para o desfecho do caso. Para a determinar, o tribunal tem de analisar “vários indícios, a maneira como ele abalroou a mota, saber se houve outras causas que concorreram para a morte do ladrão, etc.”. Paulo Sá e Cunha frisa que, “se a intenção era só parar o indivíduo e não matá-lo, não podemos falar em homicídio doloso, podemos falar em homicídio negligente”. Paulo Saragoça da Matta partilha da perspetiva de que o resultado jurídico dependerá “daquilo que se conseguir provar do que foram os concretos factos segundo a segundo”.
Como exemplo disto, Saragoça da Matta faz uma comparação: “Matar com uma facada no meio de uma discussão é uma coisa. Matar com oito facadas no meio da mesma discussão ilustra uma coisa totalmente diferente. É o grau de intenção”. Ou seja, a partir do momento em que fica assente que o arguido agiu com o “propósito concretizado de molestar fisicamente o ofendido”, fica excluído o intuito defensivo e demonstrado o agressivo. E nesse caso, já não se poderá falar em legítima defesa.